國安()090-006號

中華民國九十一年月一日

May 1, 2002

兩岸條例需要全面翻修 

中原大學講座教授、前陸委會首席副主委 高孔廉

元智大學講師、國家政策研究基金會助理研究員 李信寬

壹、前言

四月八日行政院大陸委員會(以下簡稱「陸委會」)向立法院內政及民族委員會提出「台灣地區與大陸地區人民關係條例」(以下簡稱「兩岸條例」)修正檢討報告,指出「基於兩岸各項交流之增加、加入國際組織義務問題及兩岸關係正常化之目標考量,兩岸條例當然應該配合作整體檢討」,對於此種見解,筆者完全贊同。兩岸條例是規範兩岸交流的重要法律,兩岸關係從無到有,法無前例,而兩岸之特殊關係,亦無其他國家先例可援,十幾年前制訂的法律,在時空環境變遷下,已顯得捉襟見肘,許多規定不符現實,於是形成「政策追著事實改,法令又跟著政策變」的怪異現象,確有需要全面翻修。

貳、立法緣起

兩岸條例自民國七十九年草擬,當時政府調整原本「不接觸、不談判、不妥協」的三不政策,甫開放民眾赴大陸探親,兩岸貿易亦在起步,因民間交流衍生的事務,諸如人民往來、遺產繼承、兩岸通婚等事務,亟待立法規範,以定其權利義務,當時陸委會尚未成立,因而由法務部綜合法政、經濟、文教等主管部會意見,提交任務編組的「行政院大陸工作會報」討論通過,再送請立法院審議。草案研擬時,大陸資訊取得不易,兩岸交流尚少,亦無官方或授權之溝通協商管道,因此,兩岸條例係採限制性立法,基本上是「原則禁止,例外許可」。

參、修法必要

兩岸條例自八十一年九月公佈施行以來,迄本年四月止,計有八次修正部分條文,惟歷次修正多半是頭痛醫頭、腳痛醫腳,已使該法支離破碎,體例不一。筆者認為,與其削足適履,不如「一步到位」,全面加以翻修。其原因有四:

首先,當初草擬該法時,政府甫開放兩岸民間往來,雙邊貿易總額每年僅約五十億美元,而今兩岸貿易十餘年內成長六倍,總額超過三百億美元,雙方人民的往來也成長十倍達到三百萬人次;相較於台灣與其他國家或地區的往來,兩岸之間的交流無疑是排在首位,如此大量的互動,想以充滿「管制」心態的法令來規範,當然有其困難,不如回歸到經貿的一般法規,依市場法則運作。

第二,本條例係綜合性法案,涉及文教、法政、經濟等各層面,如前所述,原始條例草擬時,陸委會尚未正式成立,係由法務部研擬,但也因此,本條例未如一般法律訂有負責之主管機關,而各目的事業主管機關如財政部、經濟部、內政部等又各自依其主管法律之體例研修條文,尤其是經過八次小幅修正後,整個條例各條文之體例並不一致,甚至不協調,各條文之詳細程度及篇幅差距甚大,例如條例中多數條文並未分項,但第十七條則多達八「項」之多;又如本條例之委任立法(授權行政機關訂定許可辦法)第三十五條之投資及貿易許可辦法,母法中完全沒有列舉授權內容要點,但此次修訂之陸資購置房地產,則又在母法中列出許可辦法之要點,包括申請人資格、申請程序、申報事項等,鉅細靡遺,體例極為錯雜,日後若再分次小幅修法,猶如疊床架屋,恐有自相矛盾、扞格難行之虞。

第三,當年立法時,有關大陸之事物尚屬極為敏感,因而第三十八條才規定人民幣不得進出台灣地區,唯有入關時自動向海關申報者,才准予攜出,然而此項規定恐怕知者不多。同樣的情形也發生在同法第九條,規定台灣地區人民進入大陸地區應向主管機關申請許可,但如今我方每年往來兩岸近三百萬人次,申報者少之又少,此類不切實際條文實應刪除。

第四,整體而言,兩岸條例條文已有多處形同擾民,實應考慮鬆綁,例如目前台灣學生赴大陸就學已超過數萬人,其中不少人已取得正式學歷,並且回到台灣工作或深造,但是兩岸條例第二十二條雖明定大陸學歷相關檢覈及採認辦法由教育部擬訂後,報請行政院核定發布,但是事隔十年,相關辦法卻仍付諸闕如,非但影響畢業者既有權益,對於已經在學或有意前往求學者更感無所適從。又如官方日前查扣若干進口大陸書籍、引發書商及學子抗議,此即肇因於現行法令不符現實需求,因大陸出版品採用簡體字,一般人閱讀吃力,大概只有學術研究人員及少數學子才會購閱,屬於小眾市場,政府實不必多慮。

肆、不應匆促修法

陸委會近來為因應現實需要、主動修法之舉動,值得肯定。但我們不解的是:既然有整體調整研修之構想,又為何匆匆忙忙於四月二日送請立法院修正其中三條條文,據稱其目的是開放陸資來台購置房地產、准許未依法定程序赴大陸投資之台商補辦登記,同時為避免雙重課稅問題,對經第三地間接赴大陸投資台商之盈餘准予扣抵稅額云云。

然而,檢視此次修法內容,其實並未解決主管機關所聲稱的問題,理由如次:

第一,修正兩岸條例第二十四條,雖然解決法人重複課稅問題,但自然人投資之稅務問題仍然存在。因為條文第一項是將自然人與法人並列,其大陸所得均需併台灣所得課稅,然而目前我國的稅法對自然人與法人課稅係分別採「屬地主義」及「屬人主義」,也就是說自然人只有台灣所得才要納稅,海外所得不必納稅,可是本條例將大陸地區認為是中華民國領土,因此須併計所得而產生重複課稅問題,雖然財稅主管機關有意修改個人所得稅法,改採符合世界潮流的屬人主義,也就是該人所得,不問其屬境內或境外來源均需納稅,然而在新制還沒有通過前,現行規定無異歧視大陸台商,而且導致台商不願將利潤匯回台灣,因此,筆者認為該條第一項之「人民」應予刪除,才是合理。再則,重複課稅問題只有透過租稅協議或投資保障協議才能徹底解決,因此,除了我方修法外,當務之急是改善兩岸關係,恢復協商,共謀解決雙重課稅問題。

第二,陸委會擬修改兩岸條例第三十五條,准許未經核准赴大陸投資之台商在條例修正施行之日起六個月內補辦申請手續即可。筆者認為,這種作法形同「特赦」,民眾反而因此輕忽法令,因為政府在民國八十二年、八十六年及八十七年已經舉行三次補辦登記,若再允許補辦,恐將成為常態,民眾容易心存僥倖,反正日後可以補辦,先偷跑再說。既是修法無益,主管機關該思考的是如何提供充足誘因,讓有意赴大陸投資的廠商願意主動前來申請,又如何使其樂意定期提報營運資料,以供政府「有效管理」之用,否則「許可」也者,將變成「限制性的管理」,毫無意義。

第三,為落實經發會開放陸資來台投資土地及不動產之共識,陸委會提案修正兩岸條例第六十九條,刪除大陸人民不得在台置產之規定,並對外界表示此舉為政府主動開放之措施。然而,筆者認為此項修正並不能解讀為「開放」,只能說是「不禁止」,因為細讀陸委會所提版本,從許可與否、申請人資格、申請程序到審核方式等等,主管機關均握有絕對權限,如果不想開放,只要不訂許可辦法即可,事實上,這也是主管機關常用之操作手法,例如同法第二十二條有關大陸學歷認證,迄今根本未訂許可辦法,當然也就不予開放;又如第三十七條有關大陸出版品來台,雖訂有許可辦法但仍是限制重重,才會發生進口大陸書籍屢遭扣留情事。此外,陸委會所提第六十九條草擬條文將本應列在許可辦法之若干細節要點列在母法中,與本條例其他條文並不相同,未來執行有無困難亦應注意。

伍、修法不應擾民

最近政府研擬許可辦法,管制高科技人才赴大陸,作為開放八吋晶圓廠至大陸投資之配套措施,已經披露之草案內容包括規定企業雇用高科技人員要向主管機關申報列管、高科技人員赴大陸工作採許可制、數量也要受政府限制、並規定離職兩年內仍要接受列管等等;官方表示此舉是為維護國家安全,其法源依據則是兩岸條例第三十三條:「台灣地區人民、法人等,非經主管機關許可,不得為大陸地區法人或團體之成員或擔任其任何職務。」,結果引發各界疵議,中研院院長李遠哲甚至於四月二十二日在立法院公開表示此舉是「台灣的汙點」。

筆者認為,國家安全確實重要,但也不能因為過當防範而流於擾民,甚至侵犯人權。猶憶民國七十九年,法務部研擬之草案原文根本無此條文,而安全單位鑒於當時政治環境,認為應限制台灣地區人民不得加入共產黨或為其政府工作,因而要求增列,惟條文中不便明列共產黨等名稱,乃改以泛稱方式處理。

但兩岸條例公佈施行以來,卻發現該項條文窒礙難行,原因在於若干機關對條文內容予以無限上綱解釋,擴及所有組織,造成台灣地區人民考取大陸律師、會計師,卻不能加入當地專業團體,相當程度地影響人民權益,因而各目的事業主管機關只好「法令追著事實跑」,陸續訂定若干急就章式的許可辦法,然而因為兩岸民間往來日益頻繁,這種做法永遠無法涵蓋周延,以致後來發生新浪籃球隊赴大陸參加聯盟比賽也屬違法,於是體委會趕快又補訂辦法,然政府威信卻已斲傷。

立法院上個會期,國民黨立委即已提案修訂兩岸條例第三十三條,規定只限制台灣人民不得擔任大陸地區政治性組織成員或與之締盟,對於非政治性組織如建築師、醫師、律師等專業團體或宗教文化等社團或民間企業,實無須加以限制,可惜未能在立法委員換屆前完成三讀,如今立法院生態驟變,在主管機關「國家安全至上」考量下,第三十三條能否還有理性討論空間?人民權益是否受到侷限?委實令人存疑。

陸、修法方向

如前所述,兩岸關係主客觀情勢之變遷,使原來限制性的立法原則,有必要朝向開放性的思維模式來修訂,以掌握兩岸關係主導權,又不會自我設限。本文所提修正建議,基本上是根據下列四項原則:確保國家安全、保障人民權益、繁榮臺灣經濟、促進有效管理等。修正之架構可概分為五大類。

一、明定主管機關:一般重要法律均列有主管機關,以明權責,惟兩岸條例草擬時,陸委會尚未成立,雖於該條例公布施行後成為事實上主管機關,運作尚無重大問題,惟本條例既要翻修,不如予以明定,以求權責分明,尤其是第三十四條有關大陸廣告,將來若仍要保留該條文,則因各類廣告並無單一主管機關,恐需由陸委會出面處理。

二、兩岸協議之簽署:兩岸條例第五條有關協議簽署之規定,主體係指行政院設立或指定或委託之機構團體,而內容則涵蓋所有協議。前者範圍太窄,對於其他政府機關,尤其是地方政府反而並未規範;而後者範圍又太廣,其實若不涉及政治議題或公權力,如文教、宗教等,政府不必多管,因此,筆者建議簽署協議之主體增列政府機關,但範圍僅限涉及公權力或政治議題之協議;再則,筆者主張對違反本條規定者應增列罰則,以免發生去年外島地方政府擅自與大陸簽署協議情事。

三、人民往來:應檢討之條文有四。

1.臺灣地區人民前往大陸,依兩岸條例第九條規定,尚需向主管機關(內政部入出境管理局)申請許可,換言之,前往大陸,需備齊三種文件:護照、台胞證及境管局許可函,相較於前往世界各國,多了境管局許可函,而目前已有二千四百餘萬人次往訪大陸,但是依照官方統計數字,申請許可者卻僅四百萬人次,許多民眾顯然不知有此規定,使本條規定形同具文,政府也無法依規定處以罰鍰。筆者認為應取消此規定,只對公務員中涉及機密或離退職政務官等特殊身分者設限即可。

2.關於陸勞在台工作,依兩岸條例第十一條規定,受僱期間以一年為限,此項年限規定過於僵硬,其實如僅工作一年,培育訓練將形成浪費,且依勞委會現行規定,對外勞並無一年之限制。筆者認為,在工作期限上,可將陸勞比照外勞處理。

3.第卅三條限制台灣地區人民不得擔任大陸地區職務及締結兩岸聯盟,前文已述,如無限上綱擴大解釋,則包括職業團體、同業公會、文教社團、民間企業均受限制,也影響台灣地區人民在大陸工作之權益。因此,筆者認為其範圍應予縮減,僅限於政治團體或政府機構即可。

4.加入世界貿易組織,開放陸資來台後,相關大陸工作人員亦隨之而來,其在台居留、工作及勞、健保等事項亦有必要於本法或許可辦法中加以明訂。

四、文教往來:筆者認為有四項條文需檢討。

1.兩岸條例第二十二條雖訂有大陸學歷之採認及檢覈規定,但本法施行十年以來,主管機關(教育部)迄未訂定許可辦法。其實兩岸交流日趨頻繁,在教育國際化浪潮及兩岸加入世界貿易組織、走向自由化之際,台灣地區學生前往大陸就學者日增;而大陸地區人民因婚姻或親屬關係定居台灣者亦有不少,其中頗有高學歷、具專業能力者,若因學歷不能認證,無法發揮專長,至為可惜。因此筆者建議修改第二十二條之規定,明定為「大陸地區已接受教育之學歷,由教育部檢覈採認之。」

2.加入世界貿易組織後,依其規範,政府可能須開放包括大陸地區在內之境外學校來台設校或招生,因此現行第二十三條禁止招生或從事居間介紹之規定,亦應隨之修正。

3.現行第二十二條之一,開放在大陸設立國民中、小學,但事實上台商迭有反應,認為亦有必要設立高中。不僅如此,將來無論是滿足台商需求或個別學校的發展計劃,大學甚至研究所、碩士專班等也會有類似需求,筆者建議應予開放。

4.如前所述,兩岸條例第三十七條關於大陸出版品部分限制過嚴,紛爭迭起,鑑於大陸出版品簡體字之特性,似可稍予放寬處理。筆者建議由主管機關訂定管理辦法,據以開放。至於其他項目如電影片、錄影節目等,若逕予片面開放,則可能不利於台灣相關產業之發展,因此建議仍採「原則禁止,例外許可」方式,並依兩岸對等互惠原則,經許可後開放之。

五、經貿往來:兩岸經貿往來成長快速,大陸已成為我出口及對外投資之首要地區,而大陸的進口及外資來源中來自台灣者亦居其重要地位,此等經貿關係對我方是利多於弊。而且政府擬建立台灣為全球運籌中心,加上兩岸加入世界貿易組織後,依其規定,應該大幅開放兩岸直接的經貿互動,因此筆者主張不必對大陸特別規範設限,最簡單的調整方式是刪除所有經貿條文,比照對其他國家之規定,回歸到一般對外經貿法規即可。具體而言,筆者贊成開放直接投資、貿易、通郵、通訊、通匯,調整目前單向傾斜的做法,逐漸開放雙向平衡的交流,包括:依WTO規定,擴大開放大陸物品,依序逐步開放陸資來台投資房地產、製造業及服務業,以及開放大陸科技人才來台任職、開放大陸人士來台觀光等。

至於陸委會一再主張要建立「兩岸經貿安全預警制度」,基本上筆者亦採贊同立場,但此一構想自新政府成立之初即已提出,如今政黨輪替已屆兩年,迄今仍停留在規劃階段,究竟還要多久才能完成?何時才可落實到法規層面?是否具體可行?能否達到預期目標?在在均是問號。需知企業商機稍縱即逝,高科技產品的壽命週期是以「月」為單位來計算的,主管機關若欲設立相關預警制度,似宜快馬加鞭,提出利用大陸資源壯大台灣經濟實力之具體方案,而非如鯀之治水,只思圍堵,未見疏導。

退一步而言,如果一定要在兩岸條例中保留若干經貿條文,則需修正之處頗多,例如:

1.對個人投資者之大陸盈餘,應比照其他海外所得,不必併計台灣所得,藉以消除其利潤回流、造成重覆課稅之障礙(第二十四條)。

2.對於陸資來台,經營所得之課稅方式,宜予明定(第二十五條)。

3.有關大陸廣告在台刊登,除政治性廣告由內政部認定取締外,其餘均不必多管(第三十四條)。

4.有關貿易、投資及金融保險業務之往來,應依WTO規定直接通商之精神予以修正(第三十五及三十六條)。

5.關於人民幣之進出,只要比照其他外幣規定處理,不必依兩岸條例要求申報,故第三十八條應予刪除。

6.開放陸資依兩岸對等互惠原則購租房地產(第六十九條)。

7.關於外資公司夾帶陸資百分之二十之限制,因加入WTO後開放陸資,第七十三條規定已無必要,可予刪除。

此外,關於兩岸通航方面,若政府有意開放全面通航,只需將兩岸條例第二十八條至第三十條全部刪除,改依對外國通航之規定處理即可。如政府認為現階段不宜全面開放,至少應依經發會共識,從速開放境外航運之通關入境,去年底所開放的單向(准入不准出)、局部(高雄)、限區(加工區、科學園區等),並未發揮預期功能,應從速依共識改為全面雙向運作。另一方面,可依陸委會既定之「先海後陸、先貨後人」政策,漸進開放「空運之轉運」,以避免重蹈美商優比速(UPS)公司另設亞太轉運中心及國際電腦大廠IBM及DELL採購中心出走之覆轍。果若如此,則應即在第三十條中解除有關外國船舶、航空器直接往返兩岸之限制。

柒、結語

總之,法律應反映政策,而政策則需隨時空環境變遷而調整,過去兩岸交流不多,資訊有限,限制性的管理措施也許能夠奏效,然而如今交流密切,兩岸漸形相互依賴,若干限制性條文實可廢止或修正,回歸一般法律規範,一則可以便民,再則也大幅簡化官方行政工作,這不也是「政府再造」的目標之一嗎?

(本評論代表個人意見,法令月刊,五月號)

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